El titular de la Defensoría de la Niñez (DDN), Anuar Quesille, recurrirá a la Suprema luego que la Corte de Santiago declarara “inadmisible” el recurso de protección que interpuso en contra de la decisión adoptada por la contralora, Dorothy Pérez, para acceder a datos sensibles niños trans para fiscalizar el correcto uso de los recursos públicos.
La decisión -confirmada desde la DDN a Informe Especial-, invocará un auto acordado que permite elevar el rechazo ante el máximo tribunal para que -previa evaluación de los antecedentes- decida si confirma la decisión o bien ordena al tribunal inferior tramitar el recurso de protección y analizar el fondo del asunto.
En el fallo dictado por los ministros Guillermo de la Barra, Laura Assef y Daniel Aravena se establece que el recurso de protección busca restablecer el “imperio del derecho, cuando éste ha sido quebrantado por actos u omisiones arbitrarias o ilegales (...). Acto seguido, detalla que en la presentación de la DDN “no se han mencionado hechos ilegales que puedan constituir una vulneración a las garantías constitucionales indicadas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, razón por la cual tiene aplicación la norma de inadmisibilidad (...)”.
De esta manera, la llamada “sala tramitadora” mantuvo el mismo criterio que usó a principios de febrero con la presentación que realizó la Corporación Be Yourself, que patrocinó a una familia que sintió afectados sus derechos.
Especialistas en Derecho Administrativo explicaron que el dictamen judicial es un logro para Dorothy Pérez, ya que los magistrados estimaron que la facultad fiscalizadora está por sobre cualquier otro cuerpo normativo cuando se trata de platas fiscales.
En todo caso, la línea seguida por la corte capitalina no es la única. En Valparaíso, por ejemplo, se tramitan cuatro libelos similares, donde se acogieron cuatro órdenes de “no innovar”. Dicho de otra forma, los ministros estimaron que mientras no se resuelva el fondo de la acción legal, la decisión adoptada por la contralora, como también la advertencia de multar o suspender a la autoridad sanitaria si es que no se cumple la orden, queda congelada.
Los escenarios
Hay que recordar que -tal como lo informó IE- los argumentos esgrimidos por la DDN, apuntaron a que la determinación de la Contraloría, no incluyó en su análisis que los datos de niños, niñas y adolescentes están protegidos por convenios internacionales que tienen rango constitucional.
Tampoco que por Ley de Protección de datos, entre otros cuerpos legales, se trata de personas que tienen “especial protección”.
Con estos planteamientos legales, sumado a un reanálisis del estado actual de la causa y nuevos antecedentes, Quesille deberá convencer a la Suprema para que ordene a la Corte de Santiago tramitar el caso.
Si todo es miel sobre hojuelas para Quesille y el tribunal de alzada capitalino se ve obligado a revisar el caso, no significa que haya ganado. Lo anterior, porque los tres ministros que integrarán la sala donde quede radicada la presentación podrán votar en un sentido u otro.
Por esta razón, si la DDN pierde, Quesille recurrirá nuevamente al máximo tribunal que verá el fondo del recurso de protección.
Existe aún otro escenario. Si las cortes de Valparaíso, Chillán, Concepción, Antofagasta y San Miguel siguen el mismo criterio, todos los recurrentes también pueden apelar a la Suprema, produciendo una reacción en cadena.
Vale recordar que la información inquirida al Ministerio de Salud, alertó a distintas organizaciones, ya que se trata, de acuerdo con la cartera, de datos protegidos por ley que no pueden ser revelados.
Destacan, nombre, rut, nombre social y registral, identidad de género, el ingreso y egreso del programa de acompañamiento de género, los medicamentos usados, entre otros.
De acuerdo con la versión entregada por la Contraloría a IE, los datos permitirán “verificar uno a uno con los pacientes o con sus tutores, según sea el caso, que el servicio público de salud les ha entregado las prestaciones en la oportunidad pertinente y con la integridad y calidad exigidas por la normativa, así como para revisar que se estén cumpliendo cabalmente las reglas y protocolos que el Estado debe seguir en esta materia, en especial, en lo que concierne a los menores de edad beneficiarios”.
Pero, como lo reveló 24 horas en un reportaje reciente hay discrepancias sobre la utilidad de los datos para realizar una auditoría.
La directora de innovación social de la Fundación Todo Mejora, Francisca Baeza, opinó al respecto: “Esta información sensible no es necesaria para poder hacer esta fiscalización (porque) limita también la confianza en los sistemas públicos de salud (...) la población trans es la más estigmatizada, sobre cuando hablamos de niñez y adolescencia”.
Una opinión similar tuvo el ex presidente del Consejo para la Transparencia y uno de los ideólogos de la nueva Ley de Protección de Datos, Marcelo Drago.
“Los tribunales vienen avanzando con mayor claridad, en derecho con respecto a la protección constitucional a la protección de datos personales y el estándar se eleva cuando hay datos sensibles o población especialmente protegida. Con los niños el margen de error es cero”, apuntó en 24 horas.
Revisión caso a caso
La Contraloría ha defendido la facultad para fiscalizar los dineros fiscales y si estos son bien gastados.
En un reciente informe preparado para responder a uno de los recursos de protección que se tramita en Antofagasta, la CGR aseguró que los datos requeridos, “para la ejecución de la auditoría es absolutamente necesaria, ya que exige una revisión caso a caso para validar la efectiva entrega de prestaciones y la correcta rendición de los recursos asociados, lo que no puede realizarse únicamente con información estadística, agregada o anonimizada".
En el aludido documento, la Contraloría enfatiza en que la información - está segura en manos de la CGR, porque el organismo fiscalizador “cuenta con sistemas informáticos, protocolos y controles reforzados de seguridad, con accesos restringidos y perfiles diferenciados, destinados a resguardar la confidencialidad de la información”.
Información individualizada
IE solicitó una versión a la Contraloría sobre las razones que la llevaron a estimar que no existe vulneración de derechos, cuando las personas que a través de los recursos de protección estiman lo contrario, a lo cual, por escrito las CGR, respondió lo siguiente:
“La Contraloría General —de acuerdo con la Constitución Política de la República de Chile y su ley orgánica— cuenta con atribuciones expresas para requerir a los servicios públicos toda la información necesaria para el ejercicio de sus funciones fiscalizadoras, incluidos datos personales y sensibles, cuando estos resultan técnicamente indispensables para realizar auditorías y exámenes de cuentas. Del mismo modo, la ley establece que las normas de secreto o reserva no impiden la entrega de información a este órgano de control, sin perjuicio del deber de confidencialidad que pesa sobre su personal.
En este contexto, el uso de información individualizada para la ejecución de la auditoría es absolutamente necesaria, ya que exige una revisión caso a caso para validar la efectiva entrega de prestaciones y la correcta rendición de los recursos asociados, lo que no puede realizarse únicamente con información estadística, agregada o anonimizada.
La Contraloría está solicitando dichos datos para verificar uno a uno con los pacientes o con sus tutores, según sea el caso, que el servicio público de salud les ha entregado las prestaciones en la oportunidad pertinente y con la integridad y calidad exigidas por la normativa, así como para revisar que se estén cumpliendo cabalmente las reglas y protocolos que el Estado debe seguir en esta materia, en especial, en lo que concierne a los menores de edad beneficiarios”.